AS 235-2018 | Verdad Marterial, simulación de contrato, contra documento u otra prueba escrita, medidas preparatorias, incongruencia omisiva

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                            S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 235/2018

Sucre: 04 de abril de 2018                                                                                           Expediente: CB-3-18-S                                                                                                    Partes: Emilio  Zenteno  Zurita  y  María  Sonia  Balderrama  de  Zenteno.  c/          

            Crecencio Torrico Delgadillo y Emiliana Zenteno de Torrico.

Proceso: Nulidad de documento de transferencia y reivindicación del 50% de la 

              totalidad del inmueble, más pago de daños y perjuicios.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 1448 a 1463 vta., interpuesto por Emilio Zenteno Zurita y María Sonia Balderrama de Zenteno a través de su representante, contra el Auto de Vista de fecha 3 de julio de 2017, cursante de fs. 1433 a 1438, y su Auto Complementario de fecha 13 de noviembre de 2017 que cursa de fs. 1442 a 1443 vta., pronunciados ambos por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de nulidad de documento de transferencia y reivindicación del 50% de la totalidad del inmueble, más pago de daños y perjuicios, seguido por Emilio Zenteno Zurita y María Sonia Balderrama contra Crecencio Torrico Delgadillo y Emiliana Zenteno de Torrico; la contestación al recurso de casación de fs. 1466 a 1467, la concesión de fs. 1468, Auto Supremo de admisión de fs. 1474 a 1477 vta.; todo lo inherente; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

El Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Quillacollo del Departamento de Cochabamba, dictó Sentencia  de fecha 04 de agosto de 2015 de fs. 1230 a 1241 vta. por la que declaró: 1) IMPROBADA la demanda principal de nulidad de documento de transferencia del 50% de acciones y derechos del inmueble, suscrito el 29 de julio de 1997, reconocido judicialmente el 16 de septiembre de 1999 e inscrito en Derechos Reales bajo la Ptda. 2199 del Libro 1º de propiedad de la Provincia Quillacollo el 9 de julio de 2000, y el Protocolo y Testimonio Nº 30 otorgado por el Notario de Fe Pública Dr. Luis Antezana; por ende declaró subsistente la transferencia por no existir ningún vicio de nulidad previsto por el art. 549 del Código Civil, declarando por consiguiente también IMPROBADA la reivindicación solicitada en la demanda principal. 2) IMPROBADA las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, improcedencia, falta de acción y derecho, falta de personería en los reconvinientes y prescripción, opuesta estas contra la acción reconvencional de fecha 04 de octubre de 2004. 3) IMPROBADA la demanda reconvencional de pago de la suma de $us. 284.675,55.- de fecha 13 de febrero de 2004. 4) IMPROBADA las excepciones de prescripción de nulidad y de falta de acción y derecho, opuesta contra la demanda principal de fecha 13 de febrero de 2004, por la imprescriptibilidad de las nulidades y porque los demandantes acreditaron legitimación para iniciar el presente proceso: empero, conforme a los fundamentos de la sentencia, no se estimó esa nulidad porque no se acreditó en el curso del proceso. 5) PROBADA las excepciones perentorias de pago documentado, por compensación, falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda principal de fecha 13 de febrero de 2004, conforme a los fundamentos alegados en dicha resolución, manteniendo en consecuencia firme y subsistente la transferencia de 29 de julio de 1997 del 50% de acciones y derechos sobre los lotes designados con las letras “C” de 7.289,37 mts2., “B” con 621mts2., “C” con 421 mts2., “D” con acciones y derechos sobre una arrobada de terrenos y “E” con 937 mts2., que forman un solo cuerpo, registrados el 3 de enero de 1975 a fs. 4 Ptda. 11 de 14 de abril de1982, a fs. 897 Ptda. 916 de 18 de agosto de 1987, a fs. 1842 Ptda. 1906 de 1 de diciembre de 1990,  Ptda. 3663 y el 1 de agosto de 1990, y Ptda. 2399 del libro Primero de propiedad de la provincia Quillacollo, actual Complejo Turístico y Hotelero “El Carmen” en mérito al documento privado de 29 de julio de 1997, reconocido en sus firmas y rúbricas judicialmente el 16 de septiembre de 1999; así como la Escritura Nº 30/2000 de 19 de enero de 2000, registrada en Derechos Reales en fecha 9 de julio de 2000, bajo la partida y foja 2199 en el libro primero de propiedad de la provincia Quillacollo efectuado por Emilio Zenteno Zurita y María Sonia Balderrama de Zenteno a favor de Crecencio Torrico Delgadillo y Emiliana Zenteno de Torrico que fue otorgado por ante el Notario de Fe Pública Luis Antezana Zambrana respecto de los indicados terrenos ubicados en Rumi Mayu, cuya extensión global es de 10.984,37 mts2., por el precio de Bs. 500.000.- por no existir ningún vicio de nulidad previsto por el art. 549 del Código Civil y por no haber demostrado una simulación y ser una venta correcta y perfecta de conformidad al art. 584 del Código Civil. 6) IMPROBADA las pretensiones de ambas partes al pago de daños y perjuicios. 7) Sin costas por ser el proceso doble.

Resolución que fue recurrida de apelación por María Sonia Balderrama de Zenteno por medio de su representante de fs.  1247 a 1258, recurso al cual se adhirió Crecencio Torrico Delgadillo y Emiliana Zenteno de Torrico a través de su representante por memorial de fs. 1266 a 1275 y recurso de apelación interpuesto de manera independiente de Crecencio Torrico Delgadillo y Emiliana Zenteno de Torrico por medio de su representante María Elena Torrico Zenteno de fs. 1280 a 1282; recursos que merecieron el Auto de Vista de fecha 3 de julio de 2017 cursante de fs. 1433 a 1438, por el cual la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba  REVOCA de forma parcial la sentencia apelada respecto a declarar probada las excepciones perentorias opuestas por los reconvinientes, y deliberando en el fondo declara IMPROBADA las excepciones de pago documentado por compensación, falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda principal, que fueron formulados por los reconvinientes, manteniendo incólume el resto de lo determinado en sentencia, decisión asumida bajo el fundamento que en obrados  no consta documento alguno que evidencie la ilicitud de la causa o motivo, ni error esencial en el objeto del contrato, toda vez que el documento de 29 de julio de 1997 con reconocimiento de firmas de 16 de septiembre de 1999 fue suscrito por las partes con plena convicción de que se trataba de un contrato de compra venta, sin que la motivación aducida en la demanda en sentido que se lo hacía -supuestamente para poder precautelar el derecho a un posible remate dentro de proceso ordinario-, sea considerado como causa ilícita que motive la nulidad del contrato, en si los demandantes pretenden la nulidad de contrato aduciendo una causa ilícita que ellos mismos generaron, asimismo refiere que de la relación cronológica de los hechos se advierte que el documento de 29 de julio de 1997 fue reconocido en firmas y rubricas en fecha 16 de septiembre de 1999 a través de procedimiento judicial, instancia en la que comparecieron Emilio Zenteno Zurita y María Sonia Balderrama, y procedieron a reconocer como suyas las firmas estampadas en el documento de 29 de julio de 1997 sin realizar observación alguna, lo que demuestra que los demandantes a sabiendas de la existencia de los documentos de reconocimiento de deuda y de arrendamiento, ratifican la trasferencia del 50% después de un año de haber celebrado el referido contrato de trasferencia, por lo que no han demostrado que su voluntad este  viciada, al contrario se evidenció que actuaron con pleno acuerdo con los demandados, sin que les sea admitido pretender dejar sin efecto o valor legal el contrato que ellos mismos han suscrito.

Contra la referida determinación Emilio Zenteno Zurita y María Sonia Balderrama de Zenteno a través de su representante interpusieron recurso de casación de fs. 1448 a 1463 vta., el cual se analiza.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Forma.

1) Acusa que el auto de vista es ultra petita, pues habría efectuado una valoración que dio lugar a su parte resolutiva que es ajena a la demanda, a la reconvención, al auto de relación procesal y que no consta en la sentencia y mucho menos en la apelación de los demandados y demandantes, afectándose de ese manera la congruencia que se encuentra normado en los arts. 265.I del Código Procesal Civil y 17.II de la Ley 025, ya que ninguno de los citados instrumentos procesales contendría fundamento de hecho o de derecho en el sentido de que se hubiese supuestamente convalidado con un reconocimiento de firmas posterior un documento que a todas luces sería ficticio; posición de defensa que nunca habrían tenido los demandados y por el contrario habrían pedido que se les restituya los dineros de la supuesta venta del otro 50% de acciones del complejo hotelero  “El Carmen” aduciendo que hubiesen pagado la suma de Bs- 500.000.- por la compra del documento objeto de nulidad de fecha 29 de julio de 1997; extremos por los cuales quedaría demostrado que el Auto de Vista otorgó más de lo pedido

2) Aduce que el auto de vista habría omitido varios de los agravios, toda vez que no explicó la razón por la cual la resolución de alzada que dataría de fecha 3 de julio de 2017 recién le fue notificada el 8 de noviembre de 2017, es decir cuatro meses y siete días de su fecha, aspecto que interesaría al orden público y la legalidad que afecta el art. 264 del Código Procesal Civil; en este mismo acápite refieren que el tribunal de alzada no se habría pronunciado sobre su agravio de que un inmueble de esas características jamás podría venderse por Bs. 500.000.-, por lo que el auto de vista estaría atentando no solo con el principio de congruencia, sino también al principio de verdad material, máxime cuando la misma parte demandada habría reconocido expresamente que el valor del inmueble es mayor.

Fondo.

1) Reclama interpretación errónea y consiguiente violación del art. 543.I del Código Civil, con relación a los arts. 1286, 1289 y 1297 (no indica de que norma), puesto que forzadamente se encubre un actuar falso y doloso de los demandados premiándolos con un 50% de acciones gratuitas y les otorga la facultad de recuperar dineros en otra acción,  sin considerar que los demandados habrían reconocido perfectamente que no pagaron ni un centavo por las acciones y derechos que aseguraron como supuestamente transferidos en el documento de 29 de julio de 1997 y por ello habrían demandado reconvencionalmente la restitución de dineros, afirmando algo falso y temerario como el hecho de que hubiesen pagado Bs. 500.000.- por el 2º 50% de acciones y derechos del complejo “El Carmen”; en este mismo punto acusan que la simulación, contrariamente a lo señalado por el tribunal de apelación, puede demostrarse con otras pruebas documentales como señalaría la norma, esto en virtud al principio de verdad de material y honestidad.

2) Expresa violación de los arts. 180 y 8 de la Constitución Política del Estado sobre la verdad material, honestidad, ética y moralidad, al establecer el auto de vista en su parte valorativa que un reconocimiento de firmas posterior confirmaría un documento, cuando no resultaría lógico ni inteligente admitir una compra venta del 50% de un inmueble consistente en un complejo hotelero, que en su momento los propios demandados valoraron en más de $us. 600.000.-, pagando una suma de Bs. 500.000.-, por lo que no sería posible creer que los demandantes hubiesen vendido el 50% de acciones del complejo turístico a su cuñado y hermana en la suma de Bs. 500.000.-; por lo que refieren que debió prevalecer la justicia material sobre la formal; fundamentos en virtud a los cuales arguyen que no se habría valorado con veracidad y legalidad las pruebas cursantes de fs. 2 a 4 de obrados, las que no fueron objetadas por los demandados.

3) Señala que al aceptar el auto de vista como verdadero un documento falso y ficticio que hace figurar el precio de Bs. 500.000.- por el 50% de acciones y derechos del complejo hotelero “El Carmen”, sin tomar en cuenta que de fs. 2 a 4 existen documentos que establecen que ese 50% de acciones de otro 50% anterior del mismo complejo turístico, también cuestionado de nulidad, vale $us. 600.000.-, por cuanto habrían vulnerado el principio de honestidad, ética y moralidad establecidas en la CPE., cuando en realidad las medidas preparatorias habrían sido realizadas cuando ellos –los recurrentes- se encontraban en Argentina. 

4) Que no existe valoración de la declaración testifical del Dr. Willibaldo Mercado en cuya oficina se redactó el documento ficticio y su contradocumento que se quedaron los demandados obrando deshonestamente; declaración que coincidiría con la de los otros testigos de cargo. 

5) Que el auto de vista contiene violación de los efectos de los contratos  establecidos por los arts. 450, 519, 553 y 1538 del Código Civil, por haber valorado que los contratos posteriores al documento objeto de nulidad hubiesen dejado de tener valor legal anteponiendo un reconocimiento de firmas que hubiese sido tramitado por los demandados quienes habrían suplantado personas, ya que el flujo migratorio de los demandantes, ahora recurrentes, demostraría que se encontraban en Argentina, por lo que las firmas de la medida preparatoria serían manifiestamente falsas; de ahí que acusan que los jueces de alzada sobrevaloraron un reconocimiento de firmas para cohonestar el actuar de los demandados; fundamentos por los cuales arguyen que si el auto de vista considera que con el reconocimiento judicial de firmas se hubiera convalidado el documento ficticio, debió priorizar en valorar que con el registro en Derechos Reales de la hipoteca de la EP 169/98 de 7 de septiembre de 1998, se ha publicitado un documento que no podría posteriormente ser alterado por ningún otro acto de los demandados por los efectos del art. 1538 del CC., que serían anteriores al reconocimiento. 

6) En lo referente a la ilicitud de la causa y el motivo, el tribunal Ad quem no valoraría los agravios en forma correcta, pues existiría vulneración del art. 549 inc. 3) del Código Civil, puesto que se tendría demostrado en su caso, si es que no se aplica lo relativo a la simulación, que el contrato objeto de nulidad de fecha 29 de julio de 1997, contiene falsedad y un modo de obrar doloso y avieso, por lo tanto sería contrario al orden público y a las buenas costumbres, esto en virtud a que en el caso de autos la finalidad que se ha perseguido jamás habría sido la compra venta, puesto que no existiría precio alguno que se hubiese pagado, es decir que no habría existido un vendedor que se obligue a entregar la cosa para recibir el precio porque el supuesto comprador jamás habría tenido la intención de pagar ni pagó precio alguno para obtener la entrega, por lo tanto, dentro del concepto de la causa se habría demostrado que no existe el fin abstracto  e inmediato del instituto jurídico de compra venta, Extremos estos en virtud a los cuales solicitan se “case en la forma” y se disponga la anulación llana del auto de vista, ordenando al tribunal Ad quem se pronuncie sobre el recurso cumpliendo estrictamente el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, paralelamente solicitan se case en el fondo y se declare probada la demanda de nulidad de la venta ficticia y en consecuencia se disponga la reivindicación de las acciones y derechos en su favor.

Respuesta al recurso de casación. 

Refiere que el recuro de casación hacen mención al art. 271 del Código Procesal Civil sin especificar que inciso del citado artículo se estaría erróneamente considerando o vulnerado, por lo que se advierte que la parte adversa lo único que pretende es obstaculizar y dilatar el proceso sin respetar la lealtad procesal.

Expresa que de acuerdo al art. 545.II del Código Civil para acreditar la simulación de un contrato, se exige la existencia de un contradocumento que lo determine, en el caso de autos no existe contradocumento y aquellos documentos que pretenden ser utilizados carecen de efectividad por el efecto del reconocimiento de firmas realizado el 16 de septiembre de 1999, por lo que no existe prueba que acredite la existencia de causa o motivo ilícito de acuerdo art. 549 del código civil.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. De la verdad material.

Sobre dicho principio este Supremo Tribunal de Justicia ha orientado en sus diversos fallos como el Auto Supremo Nº 131/2016 en sentido que: “…en este Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que el Juez tiene la posibilidad incluso más amplia de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el Juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales.

En este entendido la averiguación de la verdad material resulta trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.”.

Así también el Auto supremo Nº 225/2015 al respecto ha orientado que: “Para resolver el fondo del asunto es preciso referir lo que el Tribunal Constitucional Plurinacional ha razonado respecto a la verdad material y la irretroactividad de la norma, a raíz de que el Tribunal de Garantías dispuso resolver el caso en sujeción a lo previsto por el art. 180.I de la Constitución Política del Estado; en ese entendido, diremos que respecto a la verdad material en Sentencia Constitucional Plurinacional No. 1662/2012 de 1 de octubre, señaló que “II.3. Principio de verdad material y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derecho y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.”. 

Por otra parte la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio al respecto ha establecido que: “El art. 180. I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que abarca la obligación del juzgador, a momento de emitir sus resoluciones, de observar los hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en los cuales encuentran explicación o que los generaron; de ello, se infiere que la labor de cumplimiento de este principio, refiere a un análisis de los hechos ocurridos en la realidad, anteponiendo la verdad de los mismos antes que cualquier situación, aunque, obviamente, sin eliminar aquellas formas procesales establecidas por la ley, que tienen por finalidad resguardar derechos y garantías constitucionales.

El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas”.

III.2. De la simulación del contrato.

A ese tema el AS 1160/2015 de fecha 16 de diciembre ha orientado en sentido que : “Bajo ese contexto, es preciso determinar qué se entiende por simulación en términos generales, simular es representar o hacer aparecer algo fingido; jurídicamente se define la simulación, como el acto jurídico que, por acuerdo de las partes, se celebra exteriorizando una declaración no verdadera, sea que carezca de todo contenido pura apariencia, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado, apariencia que encubre la realidad, es decir, la simulación puede ser absoluta o relativa, siendo –absoluta- cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y es –relativa- cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.

Corresponde también precisar que, en términos generales, "la simulación consiste en que el otorgante o los otorgantes de un acto jurídico o contrato, esconden al público la realidad, la naturaleza, los participantes, el beneficiario o las modalidades del negocio jurídico celebrado..." Josserand, Código Civil Carlos Morales Guillen.

Asimismo, se debe establecer cuales los requisitos para que un contrato sea simulado, en principio debe existir el acuerdo de partes, es decir la conformidad o acuerdo de todas las partes contratantes, siendo necesaria la bilateralidad de la ficción en la creación del acto simulado. Otro requisito es la discordancia intencional, que se entiende como la contradicción entre lo querido y lo manifestado con la voluntad de engañar, la que debe ser intencional con el fin de ocultar la realidad frente a terceros, puesto que la intencionalidad engañosa es la característica básica del acto simulado. Finalmente debe existir la intención de engañar, debido a que en la simulación siempre hay engaño, por esta razón la simulación al ocultar la verdad y ofrecer una apariencia falsa, busca engañar a los terceros que suponen la realidad del acto cuando en realidad dicho acto no existe o encubre otro simulado.

Al respecto el Código Civil en relación a la simulación, señala en su art. 543 “(Efectos de la simulación entre las partes) I. En la simulación absoluta el contrato simulado no produce ningún efecto entre partes. II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reúne los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros”. Por lo tanto la simulación del contrato es absoluta, cuando las partes del negocio simulado no quieren, en realidad, celebrar negocio alguno; en tanto que es relativa cuando produce la divergencia entre la intensión práctica y la causa típica del contrato o acto jurídico; es decir, existe contrato pero en ella existen situaciones contractuales que no corresponden a la realidad”.

III.3. Del contra documento u otra prueba escrita.

El art. 545 del Código Civil señala:“(Prueba de la simulación), I La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios incluyendo el de testigos. II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros”  de la citada normativa se puede advertir que la prueba de la simulación puede variar según al caso, ya que entre partes solo puede hacerse por el contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la Ley y en caso de terceros por todos los medios de prueba.

A los efectos de la presente resolución corresponde únicamente centrar nuestro análisis en el primer caso, es decir en lo que concierne al contradocumento u otra prueba por escrito, en cuanto al contradocumento la jurisprudencia nacional, ha establecido que los contra-documentos suscritos entre los mismos simuladores hacen fe entre ellos de conformidad con el art. 545 pará. II del Código Civil, concordante con el art. 1297 del mismo Código, pues la declaración contenida en él expresa la real intencionalidad y la claridad de la voluntad de las partes  en el negocio jurídico simulado y constituye ley entre los mismos de conformidad con lo previsto por el art. 519 del Código Civil, entendimiento que resulta claro por los alcances que conlleva el contradocumento.

Ahora en lo que respecta al otro caso, o sea lo que el Código denomina como “u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros”, con carácter previo es necesario acudir a la doctrina, para lo cual podemos citar a Hernán Cortez quien en su obra LA SIMULACION COMO VICIO JURIDICO pag. 114 expresa: “En consecuencia, todo documento que emane del adversario, de su causahabiente, de sus mandatario, y que haga verosímil la simulación, de ser considerado como principio de prueba por escrito, siempre y cuando él contenga elementos que sirvan para deducir tal situación,” asimismo Arturo Acuña Anzorena en su libro LA SIMULACION DE LOS ACTOS JURIDICOS en cuanto a este tipo de documentos señala que : “debe tenerse a cualquier documento público o privado que emane del adversario (….) Que haga verosímil el hecho litigioso.”, de la normativa y de la cita doctrinaria podemos concluir que cuando el legislador hace alusión a otra prueba por escrito para evidenciar la simulación, está por sus características debe ser entendida en su sentido restringido con la finalidad de no generar inseguridad jurídica entre las partes en los negocios jurídicos realizados, es por eso que debe entenderse o interpretarse a cualquier documento que en su contenido contenga elementos que puedan deducir una situación de simulación en otro documento, en otros términos que hagan verisímil el hecho litigioso, para ello esta prueba escrita necesariamente debe ser suscrita por los mismos contratantes, debe ser de la misma fecha o fecha posterior a la del documento acusado de simulado y en este documento las partes implícitamente (no de forma expresa) desconocen los alcances, lo acordado o pactado en el documento acusado de simulado, es decir debe contener un acuerdo de partes que haga entrever que están desconociendo los efectos del anterior acuerdo, asimismo no puede dejarse de lado que este documento tiene dos limitantes, la primera que no atente contra la Ley y el segundo que no afecte derechos de terceros.

Sobre el particular en el AS 1160/2015 de fecha 16 de diciembre se ha expresado en sentido que: “el art. 545 del Código Civil, que señala: “(Prueba de la simulación), I La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios incluyendo el de testigos. II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros”, que tratándose de terceros la prueba no está limitada, siendo viables todos los medios probatorios, inclusive la testifical, con el objetivo de demostrar la simulación practicada por las partes.

En el caso en cuestión, es preciso señalar, que la jurisprudencia nacional con referencia a estos negocios jurídicos simulados, ha establecido que los contra-documentos suscritos entre los mismos simuladores hacen fe entre ellos de conformidad con el art. 545 parág. II del Código Civil, concordante con el art. 1297 del mismo Código y 399 del Código de Procedimiento Civil, demostrando de esta manera incuestionablemente, que el contra-documento constituye una prueba concluyente para probar la simulación, pues la declaración contenida en él expresando que no es cierto el documento, tal como debe suceder en la especie, dejaría sin efecto e importaría una revocación del negocio jurídico simulado por mutua voluntad de las partes contratantes y constituiría ley entre los mismos de conformidad con lo previsto por el art. 519 del Código Civil resguardando los derechos del simulador que en ciertos casos resulta víctima de mala fe de aquel que aparece actuando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situación para ejecutar el acuerdo simulado, que en esencia jamás fueron ciertos. Por ello que en esta clase de procesos, el contra-documento es tenido como prueba fehaciente, para acreditar que el acto fue simulado”. 

III.4. De las medidas preparatorias 

Las medidas preparatorias están orientadas precisamente a preparar un posterior proceso con la provisión de los elementos de prueba obtenidos lícitamente para sustentar el mismo, pero debe tenerse en claro que las medidas preparatorias no deben exceder su ámbito de aplicación previsto en el ordenamiento jurídico, ya que en ningún caso a través de las mismas podía definirse situaciones jurídicas por ser la naturaleza propia del proceso contradictorio al que deben dar lugar, entonces bajo ese enfoque el reconocimiento de firmas y rubricas realizado como medida preparatoria es relativo e inherente a la firma y no sobre el contenido del documento.

Asimismo el AS 149/2014 de 16 de abril refrendando el criterio ha señalado: “En cuanto a la medida preparatoria, corresponde señalar que no puede considerase como prueba plena en el marco del art. 319 del Código de Procedimiento Civil en atención a que el artículo 321 del citado Adjetivo Civil señala que, si el emplazado no concurre se lo da por confeso, pero, se refiere a la declaración jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad y no sobre el contenido de documento alguno, en razón a que las medidas preparatorias, no constituyen procesos como tal, son simplemente diligencias preliminares encaminadas a facilitar el ejercicio de determinadas acciones para asegurar la eficacia jurídica de estas y de ninguna manera pueden ser equiparadas a un proceso, por lo que el Tribunal Ad quem al considerarla como prueba plena ha incurrido en infracción del art. 319 inc. 1) del precitado Adjetivo Civil”.

Siguiendo el mismo lineamiento se puede citar el AS 530/ 2013 de fecha 21 de octubre ha expresado: “Por otro lado, las medidas preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la posibilidad de plantear sus alegaciones en la forma más precisa y eficaz, es decir, persiguen la determinación de la legitimación procesal de quienes han de intervenir en el proceso, o la comprobación de ciertas circunstancias cuyo conocimiento es imprescindible; en ese entendido el reconocimiento de firmas y rubricas sirve al proceso principal solamente para verificar si las firmas y rúbricas estampadas en el documento objeto de la litis, corresponde o no al demandado y esta medida preparatoria al igual que las demás  no son introductivas de la instancia principal, no determinan la competencia del juez y su aplicación comprende a todos los procesos de conocimiento como también a los procesos especiales y voluntarios”.

III.5. De la incongruencia omisiva y de la trascendencia o relevancia de la incongruencia.

Es en este entendido que a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado en sentido que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa”.

Del lineamiento Jurisprudencial extractado se puede establecer que este Tribunal bajo un criterio de logicidad en aplicación del principio de razonabilidad, determinó que si bien debe respetarse el debido proceso en su elemento congruencia, empero, ese criterio no debe ser sustentado o interpretado bajo paradigmas estricta y rigurosamente formales, sino que la interpretación de legalidad que realizan las autoridades Jurisdiccionales  debe ser desde y conforme al bloque Constitucionalidad donde la finalidad del debido proceso, sea la preeminencia de los derechos sustantivos, sobre los adjetivos es por eso que cuando se solicite la nulidad de una resolución por incongruencia, esta resultara viable cuando se advierta que corrigiéndose ese error o defecto formal como resulta ser la incongruencia u otro derecho inherente al trámite del proceso, ha de repercutir en la decisión de fondo, poseyendo en ese caso  la decisión de anular obrados un fin sustancial con relevancia en el proceso, pues a contrario sensu, o sea en el hipotético de disponer una nulidad por un defecto formal que no ha de incidir en el fondo de la causa, simplemente se ha de satisfacer meros pruritos formales, lo cual no va en consonancia con el nuevo modelo constitucional de derecho que pregona una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones.

Es por dicho motivo que al momento de analizarse una nulidad por incongruencia, se deberá tener en cuenta la trascendencia de la misma, a efectos de evitar formalismos excesivos que únicamente han de tener consecuencias dilatorias en la causa y por ende perjuicio a las partes que van en búsqueda de una solución al conflicto jurídico, un entendimiento antagónico implicaría desconocer los principios que rigen la nulidad de obrados  como ser el de trascendencia, criterio que también asumido por Tribunal Constitucional bajo el denominativo de -relevancia constitucional-, el cual orienta en sentido que la tutela constitucional en tema de infracciones procedimentales es  acogida cuando : “ esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados” (SCP Nº1062/2016-S3 Sucre, 3 de octubre de 2016). En ese mismo sentido, la SC 1905/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: “…una problemática no tiene relevancia constitucional cuando la resolución de fondo que la jurisdicción ordinaria emitió no vaya a ser modificada o de resultado diferente, aun cuando se disponga subsanar los errores u omisiones de procedimiento incurridas por el demandado de amparo constitucional”.

El entendimiento expuesto supra como se dijo, resulta aplicable al tema de la incongruencia omisiva u otra vulneración al debido proceso, bajo el entendido de que los recurrentes deben fundamentar y demostrar que en el supuestos de disponerse la restitución o pronunciamiento sobre esta pretensión, la decisión de fondo ha de sufrir modificación, esto con la finalidad de que la determinación a ser asumida no sea una con un carácter netamente formal; criterio que igualmente debe ser observado y analizado por las autoridades jurisdiccionales previamente a disponer una nulidad procesal, es por dicho motivo que ese derecho no resulta absoluto, sino que debe responder a los principios y criterios dogmáticos que hacen a una nulidad procesal bajo una interpretación sistemática, y en caso de reunir los presupuestos citados corresponde otorgar y disponer la restitución del defecto formal por ser gravitante y trascedente.  

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Forma.

IV.1. Acusa que el auto de vista es ultra petita, pues habría efectuado una valoración que dio lugar a su parte resolutiva que es ajena a la demanda, a la reconvención, al auto de relación procesal y que no consta en la sentencia, afectándose de esa manera la congruencia que se encuentra normada en los arts. 265.I del Código Procesal Civil y 17.II de la Ley 025, ya que ninguno de los citados instrumentos procesales contendría fundamento de hecho o de derecho en sentido que se hubiese convalidado con un reconocimiento de firmas posterior, un documento que a todas luces sería ficticio; posición de defensa que nunca habrían acusado los demandados; extremos por los cuales quedaría demostrado que el auto de vista otorgó más de lo pedido.

Sobre el particular corresponde con carácter previo precisar que conforme a lo delineado en el punto III.5, la congruencia como un elemento componente del debido proceso es concebida como la correlación existente entre lo demandado y lo resuelto por la Autoridad Jurisdiccional, debido a que por imperio del principio dispositivo el Juzgador debe sujetar sus decisiones a lo solicitado por la partes, no pudiendo por ende considerar aspectos ajenos a la controversia, debiendo limitar su consideración y análisis a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes, caso contrario la resolución peca de ser incongruente, con la aclaración que esa congruencia no implica otorgar o conceder todo lo solicitado por las partes, sino que la concesión de la pretensión, responderá a una verdad material, es decir que será otorgada en la medida que sea demostrada por las partes durante la sustanciación del proceso acorde al principio de verdad material que acrediten las pruebas.

Partiendo del citado antecedente se advierte que el fundamento vertido por el Tribunal de segunda instancia al referir que: “el documento de 29 de julio de 1997 reconocido en firmas el 16 de septiembre de 1999 fue suscrito con plena convicción de partes de que se trata de un contrato de compra venta sin que la motivación aducida por los actores  referida “supuestamente para poder precautelar el derecho de mis mandantes de un posible remate dentro del proceso ordinario mencionado” pueda ser considerado causa ilícita que motiva la nulidad del contrato, pues dicha motivación ha sido generado o en el peor de los casos acepada por los mismos actores para según ellos celebrar un contrato ficto, es decir los demandantes pretenden a nulidad de este contrato aduciendo una causa ilícita que ellos mismos han consentido.” (Sic.) no constituye una consideración ultra o extra petita, como erradamente acusa el recurrente sino al contrario la autoridad de segunda instancia apreciando y asimilando todo el universo probatorio en apego al principio de comunidad de las pruebas actuando dentro del marco de congruencia que establece la demanda para determinar si es viable o no la pretensión de nulidad llego a la conclusión que la parte demandada al reconocer el documento objeto de debate vía reconocimiento de firmas y rubricas ante Autoridad Judicial ha convalidado la anomalía acusada, entonces como se dijo no se denota actuación alguna fuera del marco de congruencia, o sea fuera de los parámetros establecido en la demanda, con la aclaración que no se está analizando el fondo de lo resuelto, o sea si esa afirmación es correcta o no, aspecto que será analizado al momento de absolver los reclamos de fondo por ser temas de debate. 

VI.2. Aduce que el auto de vista habría omitido responder varios agravios, toda vez que no explicó la razón por la cual la resolución de alzada que dataría de fecha 3 de julio de 2017 recién le fue notificada el 8 de noviembre de 2017, es decir cuatro meses y siete días de su fecha, aspecto que interesaría al orden público y la legalidad que afecta el art. 264 del Código Procesal Civil; en la misma idea refieren que el tribunal de alzada no se habría pronunciado sobre su agravio de que un inmueble de esas características jamás podría venderse por Bs. 500.000.-, por lo que el auto de vista estaría atentando no solo con el principio de congruencia, sino también al principio de verdad material.

Advirtiéndose que su reclamo engloba la posible omisión de dos respuestas a los efectos de una argumentación jurídica y clara corresponde absolver cada uno.

En cuanto a su primer reclamo inherente a la omisión de pronunciamiento concerniente a que la resolución de alzada habría sido notificada cuatro meses después de su emisión, si bien el citado tópico no ha sido analizado en apelación, empero, como se expuso en el punto III.5 de la doctrina aplicable no todo defecto es absoluto, sino que se debe ponderar con otros derechos y garantías constitucionales para la viabilidad de una nulidad procesal, es por ese motivo que se debe analizar bajo un criterio de juridicidad si el defecto reclamado posee un carácter trascendental, para que en el hipotético de disponer la nulidad procesal y corregirse el defecto procedimental, este hecho incida en la decisión de fondo logrando de alguna manera su modificación, siguiendo esa idea en el caso de autos lo reclamado carece de trascendencia, debido a que esta dilación en la notificación con el auto de vista no le causa perjuicio a las partes, menos genera trascendencia en la Litis porque no ha de incidir en el fondo de la Litis, y en el hipotético de pretender alguna perdida de competencia por dictar una resolución fuera de plazo, cabe aclara que este tópico ya no es catalogado como una causal de nulidad conforme a lo contenido en los AASS 336/2013 de 05 de julio y 343/2014 de 27 de junio donde claramente se definió en sentido que en caso comprobarse esa situación la sanción recae sobre los servidores judiciales responsables de esa retardación, ya sea en la emisión de la resolución o en las notificaciones y de ninguna manera esa omisión o descuido puede perjudicar a las partes, por lo que, su reclamo carece de sustento. 

En lo que respecta a que el tribunal de apelación no se ha pronunciado sobre su reclamo de que un inmueble de esas características jamás podría venderse por Bs. 500.000, siguiendo la misma línea expresada supra en aplicación de lo establecido en el punto III.5, si bien en alzada no se han pronunciado sobre este agravio, empero tampoco resulta relevante para la causa debido a que la esencia de su reclamo está vinculado a evidenciar la existencia de una desproporción económica en la venta realizada en el documento de 29 de julio de 1997, sin embargo ese hecho no puede ser subsumido como una causal de nulidad inherente al art. 549 del Código Civil, sino a una causa de recisión por lesión pretensión que no es tema de debate en la Litis, por lo que, su reclamo al no estar vinculado a su pretensión resulta insustancial para el fondo de la causa.

Por los fundamentos expuestos corresponde declarar infundado su recurso de casación en la forma. 

Fondo.

De  sus reclamos vertidos en el fondo se puede advertir que todos se encuentran concatenados a observar la interpretación errónea y consiguiente violación del art. 543.I del Código Civil, con relación a los arts. 1286, 1289 y 1297 del mismo código, puesto que forzadamente se encubrirá un actuar falso y doloso de los demandados premiándolos con un 50% de acciones gratuitas, en esa misma línea también se acusa violación de los arts. 180 y 8 de la Constitución Política del Estado, al establecer el auto de vista en su parte valorativa que un reconocimiento de firmas posterior confirmarían un documento.

Tomando en cuenta que todos sus reclamos están abocados a observar el fondo de Litis, es decir a la errónea valoración de la prueba y errónea aplicación de la normativa inherente a la simulación de los contratos, a los efectos de una argumentación jurídica clara y precisa, es menester tener en claro cuáles son los fundamentos que sustentan la demanda para determinar si los Jueces de grado han obrado conforme a derecho, se advierte que Emilio Zenteno Zurita y María Sonia Balderrama interponen  acción de nulidad sustentando como antecedente que: “ De las minutas de fecha 25 de abril de 1996 que acompaño, ambas reconocidas en fecha 26 de abril del mismos año; la primera sobre transferencia del 50%  de las acciones y derechos de los esposos EMILIO ZENTENO ZURITA Y SONIA BALDERRAMA DE ZENTENO en el complejo Turístico y Hotelero “EL Carmen” en favor de los esposos CRECENCIO TORRICO Y EMILIANA ZENTENO DE TORRICO y la segunda, correspondiente a un documento de reajuste de precio, se evidencia que mis representados esposos EMILIO ZENTENO ZURITA Y SONIA BALDERRAMA DE ZURITA, como propietarios de la totalidad del complejo Hotelero y Turístico “El Carmen”, transfirieron a los esposos TORRICO-ZENTENO el 50% de sus acciones y derechos, quedando en consecuencia ambas partes propietarias del 50% de la totalidad del inmueble cada una.

Posteriormente (…) se suscribió un documento de trasferencia (minuta) con fecha 29 de julio de 1997 por el 50% restante de las acciones y derechos que poseían mis poder-conferentes esposos ZENTENO- BALDERRAMA a favor de los Sres. CRECENCIO TORRICO Y EMILIANA ZENTENO, que en los hechos constituía una venta ficticia y por ello se faccionó con fecha 29 de julio de 1997 cuando incluso no correspondía a la realidad del momento en que se elaboró tal documento, cuyas firmas y rubricas  fueron reconocidas por mis mandantes el 16 de septiembre de 1999 (…). 

El documento referido precedentemente de fecha 29 de julio de 1.997, como tengo manifestado, en los hechos constituía una venta ficta para precautelar los intereses de mis mandantes esposos ZENTENO-BALDERRAMA de las posibles emergencia o resultado de un proceso ordinario (…) y se realizó en favor de los esposos CRECENCIO TORRICO Y EMILIANA ZENTENO DE TORRICO por la confianza que existía entre las pares y fundamentalmente por tratarse de su cuñado y hermana respectivamente del Sr. Emiliano Zenteno” asimismo a los efectos de demostrar y sustentar su pretensión los demandantes ahora recurrentes expresaron:“ Incluso cabe precisar que en posteriores actuaciones relacionadas con el manejo y administración del Complejo “ El Carmen”, es decir, actos relativos al ejercicio del derechos propietario de este data posterior a la supuesta trasferencia de 29 de julio de 1997, los Sres. CRECENCIO TORRICO Y EMILIANA ZENTENO DE TORRICO aparecen suscribiendo una serie de documentos en los que reconocen la propiedad del 50% de acciones y derechos en el complejo  “El Carmen” en favor de mis representados Sres. EMILIO ZENTENO ZURITA Y SONIA BALDERRAMA DE ZENTENO, contradiciendo de manera absoluta su posición de supuestos propietarios de la totalidad del complejo Turístico y Hotelero “El Carmen” y en consecuencia restando causa de justificación a la inscripción de este supuesto derecho propietario que tienen en el Registro de Derechos Reales, “…”D.- Además existe un contrato de reconocimiento de obligación y constitución de garantía hipotecaria de 26 de agosto de 1998, cuyas firmas fueron reconocidas el 27 del mismos mes “…”, por la que mis mandantes EMILIO ZENTENO ZURITA Y SONIA BALDERRAMA DE ZENTENO, en la cláusula quinta garantizan el cumplimiento de la obligación en favor de los hoy demandados esposos CRECENCIO TORRICO Y EMILIANA ZENTENO DE TORRICO, con la totalidad de sus acciones y derechos en el complejo Turístico “El Carmen” que corresponden al 50% del mismo evidenciándose de esta manera que los esposos TORRICO-ZENTENO (hoy demandados), siempre han reconocido el derecho propietario de mis mandantes en la proporción del 50% en el indicado inmueble aceptando como garantía hipotecaria por una obligación contraída en favor de estos, documento que acompaño al igual que los referidos anteriormente.

E.- Igualmente otro documento, también de 26 de agosto de 1998 y con el mismo objeto: reconociendo de obligación y constitución de garantía hipotecaria “…” en el que también los actuales demandados esposos TORRICO ZENTENO reciben como garantía (por otra obligación) estos mismos 50% de acciones y derecho que tenían mis mandantes en el complejo Turístico y Hotelero “El Carmen”, reconociendo de esta manera el derecho propietario que en esa fecha tenían mis mandantes sobre el 50%” (Sic.), en base a esos fundamentos solicita la nulidad del documento de 29 de julio de 1997, del citado antecedente se desprende que la Litis versa en sentido que el referido documento por el cual los ahora demandantes cedieron el 50% de sus acciones correspondientes al complejo Turístico y Hotelero “el Carmen” a los ahora demandados seria ficto o simulado.

Antes de ingresar a un mayor análisis es necesario puntualizar que conforme a lo delineado en el punto III.1, a partir de un nuevo Constitucionalismo emanado por el efecto de la irradiación constitucional, el rol de juez ha cambiado debido a que la actual forma de administrar justicia, se  sustenta en base a los principios de gratuidad, publicidad, trasparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez, denotándose que en el nuevo Estado Social Constitucional de Derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, implicando que los Juzgadores apliquen un razonamiento que desborden la simple subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales, es por ese motivo que en la tramitación de los procesos judiciales debe asegurarse la plena eficacia material de los derechos fundamentales sustantivos, pues el proceso es un instrumento para que el Estado a través del juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material.

Partiendo del citado antecedente y siendo que el tema versa sobre la simulación del acto jurídico contenido en el contrato de fecha 29 de julio de 1997, como se ha expuesto en la doctrina aplicable III.2 la vasta jurisprudencia emitida por este Tribunal Supremo en cuanto al tema ha expresado que jurídicamente se define a la simulación, como el acto jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración no verdadera, sea que carezca de todo contenido pura apariencia, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado, apariencia que encubre la realidad, en esa misma línea se ha expuesto que para que un contrato sea considerado simulado, en principio debe existir el acuerdo de partes, es decir la conformidad o acuerdo de todas las partes contratantes, siendo necesaria la bilateralidad de la ficción en la creación del acto simulado, otro requisito es la discordancia intencional, que se entiende como la contradicción entre lo querido y lo manifestado con la voluntad de engañar, la que debe ser intencional con el fin de ocultar la realidad frente a terceros, puesto que la intencionalidad engañosa es la característica básica del acto simulado y finalmente debe existir la intención de engañar, debido a que en la simulación siempre hay engaño, por esta razón la simulación al ocultar la verdad y ofrecer una apariencia falsa, busca engañar a los terceros que suponen la realidad del acto cuando en realidad dicho acto no existe o encubre otro simulado.

Y en cuanto a la forma de demostrar el acto simulado en el punto III.3 se ha referido en sentido que el art 545 del Código Civil establece parámetros para demostrar la simulación según al caso, puesto que entre partes puede hacerse por el contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la Ley y en caso de terceros por todos los medios de prueba, tratándose el presente caso entre partes nos remitimos al primer supuesto, o sea por contradocumento u otra prueba escrita, entendiéndose al contradocumento el medio por el cual las partes demuestran a ciencia cierta cuál ha sido la verdad intencionalidad de partes demostrando fehacientemente la calidad contrato simulado, y para el segundo caso – cualquier otro documento- este debe contener elementos que sirvan para deducir tal situación, es decir que implícitamente las partes desconocen los alcances, los efectos o lo pactado en el documento acusado de simulación.

Partiendo de todos los fundamentos expuestos, en el caso de autos, prima facie se puede advertir que los jueces de grado han realizado una errónea interpretación de la Ley, no habiendo valorado en forma correcta los elementos probatorios adjuntados a la demanda, ya que por tema de congruencia los elementos esenciales para demostrar la presente acción (simulación) eran los documentales, por imperio de lo determinado en el art. 545 del Código Civil, empero a efectos de generar precisión como se ha referido supra la Litis tiene como punto neurálgico el hecho que el documento de fecha  de 29 de julio de 1997 por el cual los ahora demandantes Emilio Zenteno y Sonia Balderrama transfieren el 50% de sus acciones y derechos a favor de Crecencio Torrico Delgadillo y Emiliana Zenteno de Torrico, correspondientes al complejo Hotelero y Turístico “El Carmen” es un acto simulado, aspecto demostrado por las pruebas documentales debido a que por documento de fs. 23 a 25 de fecha 26 de agosto de 1998 con reconocimiento de firmas de fs. 26 suscrito entre las partes ahora en conflicto, se advierte que los ahora demandantes reconocen ser deudores de los demandados por la suma de $us. 80.409,38 otorgando el plazo de un año para el pago de la deuda y como garantía los deudores ahora demandantes para el cumplimiento de su deuda, en su cláusula quinta ofrecen: “Los DEUDORES garantizan el cumplimiento de las obligaciones emergentes de este contrato y sus accesorios  con la totalidad de sus bienes habidos y por haber, y en especial con la totalidad de sus acciones y derechos en el complejo Turístico  “El Carmen” que corresponde al 50 % del mismo”(Sic.) y de la misma manera por el documento de fs. 19 a 21  de fecha 26 de agosto de 1998 los ahora demandantes reconocen ser deudores de los ahora demandados por la suma de $us. 160.000 obligación que es garantizada en la cláusula quinta expresando que: “Los DEUDORES garantizan el cumplimiento de las obligaciones emergentes de este contrato y sus accesorios  con la totalidad de sus bienes habidos y por haber, y en especial con la totalidad de sus acciones y derechos en el complejo Turístico  “El Carmen” que corresponde al 50 % del mismo ” de los citados medios probatorios se logra entrever que las partes en fecha 26 de agosto de 1998 en dos documentos han desconocido los efectos emergentes del contrato de 29 de julio de 1997,  vale decir que han desconocido que Crecencio Torrico Delgadillo y Emilia Zenteno sean propietarios del 100% de las acciones y derechos del  el complejo Turístico “El Carmen”, al contrario con esas documentales han reconocido que los ahora demandantes son propietarios sobre el 50 % del citado complejo turístico, medios probatorios que hacen entrever y denotan la calidad del acto simulado en el contrato ahora demandado, medios probatorios que encuadran dentro de los parámetros establecidos en el art. 545.II del CC, y delineados en el punto III.3 de la doctrina aplicable, por ser documentos suscritos por las mismas partes, de fecha posterior y que evidencian o ponen en descubierto al citado contrato objeto de Litis, asimismo las referidas pruebas no han sido desconocidas por la parte demandada, al contrario al momento de contestar a la demanda han reconocido que han asumido las deudas contraídas por los ahora demandantes, denotándose una aceptación en su respuesta, cabe aclarar y reiterar que los otros medios probatorios resultan irrelevantes para el caso en cuestión, conforme se ha expresado en el punto III.3 por no ser tema de Litis un acto simulado contra terceros,  y si bien no existe un contradocumento, es evidente como se desgloso líneas arriba la existencia de otros documentos que denota y prevé la simulación del acto demandado, por lo que corresponde casar en parte en lo que corresponde a la demanda principal.  

Asimismo se debe tener en cuenta que la sentencia a momento de declarar improbada la demanda lo hizo bajo el fundamento que no existen medios probatorios que evidencien la simulación, aspecto que fue desvirtuado totalmente por los fundamentos anteriormente vertidos, ya que por las literales de fs. 19 a 21 y de fs. 23 a 25 los demandantes han demostrado la pretensión incoada, documentales que se encuentran permitidas dentro de lo establecido en el art. 545.II del CC, si bien no ha sido demostrado por un contradocumento empero, si por otro documento escrito, por lo que no resultan correctos los fundamentos expuestos en la sentencia.

Y el auto de vista amparó su decisión en el hecho que: “los demandantes a sabiendas de la existencia de los documentos de reconocimiento de deuda y arrendamiento, ratifican la transferencia mas de un año después de haber celebrado los contratos referidos; de consiguiente, los demandantes no han demostrado que la voluntad por ellos manifestada a tiempo de suscribir el contrato de transferencia de 29 de julio de 1997  y reconocer sus firmas el 16 de septiembre de 1999 se hubiese encontrado viciada.” de la cita realizada se advierte que segunda instancia basó su decisión en el hecho de que mediante el reconocimiento de firmas y rubricas de fecha 19 de septiembre de 1999 se hubiese convalidado el documento objeto de Litis, sobre este tópico corresponde reiterar el fundamento vertido en el punto III.4 en sentido que las medidas preparatorias están orientadas precisamente a preparar un posterior proceso con la provisión de los elementos de prueba obtenidos lícitamente para sustentar el mismo, pero debe tenerse en claro que las medidas preparatorias no definen una situación jurídica que por su naturaleza es propia del proceso contradictorio al que deben dar lugar, entonces partiendo del citado antecedente el reconocimiento de firmas y rubricas al cual hacen mención el recurrente de fecha 16 de septiembre de 1999 no puede asimilarse a un acto que convalide al documento objeto de Litis, ya que a través de esa medida preparatoria no se puede entender o pretender  reconocerse el contenido del documento, debido a que esa medida estaba orientada únicamente al reconocimiento de esa firma para un posterior proceso. 

En cuanto a la contestación al recurso de casación, de su análisis se desprende que se funda en dos puntos el primero inherente a que no existe contradocumento, aspecto que ha sido ampliamente analizado concluyendo que existe otro documento que acredita la simulación realizada y en segundo lugar que el reconocimiento de firmas y rubricas ha convalidado el actuar, aspecto que ha sido enervado con los fundamentos expuestos en el punto anterior donde se expuso que la medida preparatoria es única y exclusivamente inherentes a la firma de la parte contraria y no así al contenido del documento, por cuanto sus alegaciones no resultan evidentes.

Por lo que, corresponde a este Tribunal Supremo fallar en la forma prevista por el artículo 220.IV del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010,  en aplicación del art. 220.II del Codigo Procesal Civil se declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en apego del art. 220.IV  del Código Procesal Civil se CASA parcialmente el Auto de Vista de fecha 3 de julio de 2017, cursante de fs. 1433 a 1438, y su Auto Complementario de fecha 13 de noviembre de 2017 que cursa de fs. 1442 a 1443 vta., pronunciados ambos por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y deliberando en el fondo declara probada únicamente la demanda de nulidad de contrato de fs. 215 a 223 y se declara la nulidad del documento de fecha 29 de julio de 1997 objeto de la presente acción principal, manteniendo incólume las demás determinaciones asumidas en sentencia.

Sin costas ni costos, sin responsabilidad por ser excusable.  

Regístrese, comuníquese y devuélvase.        

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú